1 提问

销售提成能否计算至劳动者的月平均工资之中？

2 裁判要旨

销售提成属于工资范畴，但是销售提成能否计算至劳动者的月平均工资之中，从而计算经济补偿金，法律法规对此并无明确规定，在此情况下，须结合经济补偿金的性质、用人单位的支付能力以及公平合理的原则来进行处理。

3 案例

刘某于1996年9月9日至公司工作，劳动合同期限至2005年12月31日。2005年2月1日，刘某代表公司与美的公司签订了合作协议，由公司向该公司提供包装纸箱、包装纸等产品。为提升业务士气，利于优胜劣汰，以公平竞争为原则，将个人收入与业绩挂钩，公司制定了《业务销售提成发放作业办法》，规定当月销售提成构成为客户认可之合同签订价与成本价差额的1/3，在货款收回后的次月发放；并按销售提成同等金额计算事故保留金，在回款满一年后次月发放；对货款逾期收回的，按期限递减销售提成额；成品库存逾期超过30天的，按其金额每超期一天扣成品总价的1%，逐月扣至出货为止。该办法还规定了标准加工费及损耗等内容。2005年5月20日，刘某因工作问题提出辞职，同年5月23日，刘某与公司完成了包括本案所涉美的公司项目在内的部分业务交接工作，后因业务销售提成结算等问题发生争议，双方未办理解除劳动合同的手续。2005年8月10日，公司以刘某严重违反公司制度为由，对刘某作出除名的处理决定。2005年8月31日，公司解除了与刘某的劳动合同。2005年9月30日，刘某向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求撤销公司对其作出的除名决定、解除双方劳动合同；裁令公司支付业务销售提成393，076元、解除劳动合同的经济补偿金346，861.6元。刘某不服该仲裁裁决提起诉讼。另查明，刘某在公司工作期间，其2005年8月前12个月的月平均工资为1，834. 98元。公司认可双方解除劳动合同时尚未支付刘某的业务销售提成为8，607. 21元、事故保留金为11，880.08元。因材料价格调整，致使刘某2005年2月业务销售提成减少1，002.89元。

案件经过一审，二审，再审，多次审理。

结论：刘某的销售提成是工资，但销售提成计算至月平均工资之中法院不予支持。

4 法院认为

1、关于销售提成计算依据的问题。公司依据《业务销售提成发放作业办法》规定计算销售提成。该《业务销售提成发放作业办法》规定的销售提成发放提成制度是用人单位公司制定的有关提成款的内部规章制度。提成制度应该纳入劳动合同的范畴。劳动合同系劳动者和用人单位签订的明确劳动权利和劳动义务的协议。企业的内部规章制度虽不是双方自愿达成的协议，但一经合法程序产生，即具有约束力，劳动者和用人单位均应当遵照执行。因此公司按照《业务销售提成发放作业办法》计算，公司应向刘某发放2004年9月至2005年5月销售提成277，988.42元。

2、关于未发放销售提成是否属于拖欠工资问题。销售提成是否属于工资范畴？从相关规章规定看，根据国家统计局1990年1号令《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资（二）计件工资（三）奖金（四）津贴和补贴（五）加班加点工资（六）特殊情况下支付的工资。第六条规定：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：其中第三项（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。根据上述规定，销售提成明显属于工资。从企业章程和劳动合同的情况看，公司与刘某签订的企业劳动合同载明：“乙方试用期及转正后薪资待遇原则上按甲方公司相关薪资管理制度执行”，同时根据公司《业务销售提成发放作业办法》的规定，“薪金构成内容：集团规定底薪+销售提成”，因此，本案所涉销售提成明显属于工资范畴。按照公司制定的《业务销售提成发放作业办法》，业务员的销售提成应在款到后次月发放。根据本案查明的事实，刘某2005年2月、3月、4月的销售提成公司均未如期发放，因此公司客观上有克扣工资行为。

3、关于刘某是否违反公司规章制度。公司提交的证据不能证实刘某存在严重违反用人单位规章制度的行为，其对刘某作出的除名决定及结束劳动合同没有法律依据，应予撤销。因公司的原因致双方劳动合同不能继续履行，双方劳动合同应予解除，公司应按规定支付经济补偿金。

4、关于经济补偿金的计算问题。此问题的关键就在于公司应发给刘某的销售提成即销售提成27万余元是否应计算入刘某的月平均工资，从而计算经济补偿金和额外经济补偿金。销售提成属于工资范畴，但是销售提成能否计算至劳动者的月平均工资之中，从而计算经济补偿金，法律法规对此并无明确规定，在此情况下，须结合经济补偿金的性质、用人单位的支付能力以及公平合理的原则来进行处理。从本案纠纷发生时实行的《劳动法》中规定的经济补偿金的适用范围来看，经济补偿金主要适用以下几种情况：1、经双方协商一致，用人单位解除劳动合同的；2、劳动者患病或非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的；4、劳动者订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；5、单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的。从上述经济补偿金的适用范围来看，经济补偿金主要用于劳动者被迫离职的情况，劳动者一般处于需要帮助的地位，因此，经济补偿金的性质和作用主要是对劳动者的一种社会保障，对于经济补偿金的计算既要考虑保护劳动者的合法权益，也要考虑用人单位的支付能力和公平合理的原则。基于此，本院认为，本案中刘某要求将其销售提成即销售提成27万余元计算至月平均工资之中，从而计算经济补偿金，显然与经济补偿金的性质不符，也远远超出了当年的社会平均工资，对用人单位公司而言，也有失公平，因此，对于刘某申请再审提出的此项请求，本院不予支持。

综上判决如下：一、撤销2005年8月10日公司对刘某作出的除名决定。二、刘某与公司劳动合同关系于2005年8月31日解除。三、公司支付刘某解除劳动合同的经济补偿金16，514.82元。四、公司支付刘某2004年9月至2005年5月销售提成及事故保留金277，988.42元。