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2019年9月7日，“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”在苏州成功召开。中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长、中国破产法论坛组委会主任王欣新，中国国际贸易促进委员会法律事务部副部长刘超，苏州市中级人民法院党组书记、院长徐清宇，江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳应邀出席开幕式并致辞。联合国国际贸易法委员会2019年度主席、联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）会议主席、泰国司法部常务次长Wisit Wisitsora-At 教授应邀出席会议并发表主旨演讲。本次会议由中国国际贸易促进委员会法律事务部、中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会、苏州市中级人民法院共同主办，上海市方达律师事务所、苏州市破产管理人协会共同协办，旨在深入研究跨境破产制度的理论与实践问题，贯彻落实《加快完善市场主体退出制度改革方案》中关于完善跨境破产制度的要求，推动完善跨境破产协作机制，营造公平公正营商环境。

中国破产法论坛微信公众号将陆续推送嘉宾的精彩发言。现在为您推送的是上海破产法庭法官刘琳在“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”主题演讲内容，特此说明并致谢。

香港跨境债务重组的司法实践及启示——以香港跨境债务重组典型案例为视角

上海破产法庭法官 刘琳

（2019年9月7日）

很荣幸能有机会和大家共同探讨关于香港跨境债务重组有关话题。近年来，两地之间经贸沟通与合作持续加强，随着越来越多的内地企业集团选择赴港上市，以离岸公司的模式组建集团架构。企业发生债务危机，往往就涉及到跨境债务重组的问题。既往的研究资料对于跨境破产谈的比较多，较少从债务重组角度特别是案例角度去探讨这一项特殊的制度工具。香港是遵循普通法系传统的地区，对于跨境债务重组并没有明确的成文法规定，目前是依据《公司条例》第673条的规定进行，所以基于案例研习的角度，去观察和思考香港地区跨境债务重组规则，了解和比对和我国重整制度的差异，是一项比较有意义的工作，因时间关系，论证过程未尽周详，希望各位批评指正。

一、跨境债务重组的典型模式，与我国重整制度的差异

我想讲的第一个问题是跨境债务重组的方式，以及和我国重整制度的差异。企业债务重组的核心是债务重组安排计划（Scheme of Arrangement香港跨境网，以下简称“安排计划”），这是一项源自于英国公司法体系下的债务重组机制，公司和债权人之间，可以通过制定包含债务减免、延缓清偿期、股东权益调整等偿债内容的文件，对企业进行重组。与国内重整制度的不同之处在于，第一，不具有司法强制力。债务重组计划不具有诉讼中止、担保暂停等中止效力；第二，重组方式和谈判内容更加灵活多样，可以是新债换旧债，也可以是债转股，或者是更改原有债务支付的条款等，更多地被用于公司兼并重组、上市公司私有化等不具有债务重组性质的交易中。第三，程序不同。内地的重整程序要经历法院受理形式、实质审查，听证，申报债权、开债权人会议、公开招募、制定草案、表决、执行等等若干个漫长而复杂的程序，法官很累，稍有不慎，可能出现难以预料的情况。而债务重组以庭外谈判、和解为主。

下面，我们从公司的角度，谈谈典型的跨境重组模式是怎么样的。赛维LDK债务重组案荣获2015年5月第七届国际并购会议上被授予“年度跨境交易奖”，具有一定的代表性。

步骤一：磋商债券条款，争取利息延期。2012年底，赛维发布公告向2014高级票据持有人征求修改限制债务和优先股合约的意见，并按10元/万元的标准向2014票据持有人支付同意费。大家注意到这个同意费的概念在几乎很多案件中都可以看到，如果同意重组计划，就给债权人支付一笔额外的费用，这个是国内重整实践中几乎是没有的。

步骤二：聘请组建重组顾问团队，形成债务重组草案。

1、重组顾问。和国内的管理人也不一样，重组机构顾问包括财务顾问、会计事务所和法律顾问，债务人和债权人都要聘请三大顾问，审计师要独立尽调。2、重组谈判。主要通过债务人、债权人各自聘请的重组财务顾问进行。从国外债务重组经验来看，达成协议最有效的途径是各有关方面包括顾问团队，与具有代表性的债权人授权代表秘密进行谈判。

步骤三 ：向债务人注册地法院呈请清盘，申请任命临时清盘人。赛维 LDK 向注册所在地的开曼群岛大法院递交文件提出清盘呈请，并申请就公司任命联合临时清盘人。开曼群岛大法院随即任命两个个人为联合临时清盘人。结合海外债务重组案例来看，临时清盘人的也是很大的，类似于管理人，但比管理人的职权更大，主要包括 ：一是促使达成重组支持协议；二是召开并主持债权人会议进行广泛磋商 ；三是有权收集、变卖、接管及的所有资产。

步骤四 ：签订和完善重组支持协议，授权临时清盘人实施重组。LDK 案中，临时清盘人协助组织召开债权人会议，最终于 2014年3月28日与超过60%的高级票据持有人、79%的优先股持有人以及大多数股东签订重组支持协议。在获得绝大多数债权人的重组支持协议后，开曼法院于2014年4月2日授权联合临时清盘人采取措施，实施赛维LDK的海外债务重组。

步骤五 ：启动重组预定计划，债权人会议表决通过。2014年9 月，赛维LDK在美国的三家子公司启动破产法第 11 章以实施其重组预定计划，高级票据持有人于10月以高票通过了该预定计划。紧接着赛维LDK母公司香港LDK Solar及其开曼子公司香港子公司分别于开曼和香港召开了债权人会议，两次会议于10月 16日和17日先后批准了开曼计划和香港计划。

步骤六 ：由法院批准债务重组计划。债权人向所在管辖区域法院提起申请，由法院批准债务重组计划。

通过上述过程的分析可见，依稀可见预重整的概念，现在为什么强调预重整规则，因为如果大部分谈判程序都通过庭外程序解决，充分尊重商业规则，又可以充分发挥债权人、债务人商主体的意思自治性，极大节约司法资源。所以香港的破产清盘、债务重组案件都由香港原讼法庭的夏利士法官一人审理，效率之高，是得益于完善的资本市场和可预期的定价体系，无论是对于不良债权的收购也好，还是资产证券化、海外债券的责任管理，都是在庭外重组的阶段就开始对企业进行全方位的救助，主要是解决企业流动性不足的问题，这样的一种重组工具的运用，是很值得我们借鉴的。

二、司法实践中跨境债务重组典型案例及启示

我们再来观察由香港法院近五年来实践中比较典型的五个案例（略），梳理这五个案例，

有如下几点启示：

第一，关于管辖权。

几乎每一个案件首先要解决的就是管辖权问题。为什么这个问题这么重要，是因为，在适用普通法系规则的国家，不像成文法系对于管辖的规则非常明确，香港法院对于管辖权密切联系点的识别相对比较宽泛，没有单一的认定标准。在“充分联系”原则下，该连接点可以是债务人在香港的营业地、资产，也可以是在香港的募资行为或债权人。一般来说，若债务人的部分债务受香港管辖或协议包括了由香港管辖的法律条款，则债务应由香港法院管辖。与此同时，出于保护在港公司上市地位的目的，即使没有债务受香港法律管辖，公司在香港上市这一基础事实，辅之以其他联系点，也能视作法院管辖需要的“充分联系”。永晖实业和佳兆业集团是香港跨境重组最为知名的案例，具有一定相似性，均是为了解决香港法院认可跨境重组安排计划时的管辖权问题。法院在考察债务重组安排计划的管辖权时，与英国相类似，首先要考虑的是是否与香港有足够的联系，即便安排计划与香港的联系不符合公司清盘要求，也可能基于其他原因确立和认可安排计划的管辖权。这些联系的考察点，可以是香港的注册办事处、租用场所、工作人员、股东居所、公司名册、会计记录，还可能是股东大会等方面。法院进一步考察安排计划的合理性、恰当性条件，包括：第一，该计划的债权人类别划分恰当；第二，安排计划获得法定多数债权人的同意；第三，投票表决该计划的债权人是否基于诚实、理性原则进行。

第二，承认与协助机制。

这一项机制主要是为了解决，当外国法院向香港法院申请承认安排计划时，香港法院是如何决策的。该问题一直以来都是跨境破产实践中的难点和敏感问题，涉及到双边或多边互惠条件、多个破产程序的平行和协调等核心问题。

案例三是融达控股公司案件，为香港法院在收到外国法院请求后，认可债务重组安排计划的首例判决，这个案件是通过一个迂回的方式达成重组安排计划的认可。就是首先由母公司在百慕大申请清盘，再向香港申请承认重组安排计划。通法有一项规则，就是单纯出于债务重组目的，不能为一家无力偿债的公司委任临时清盘人。最后法院是批准了这个计划。但是经历了一个程序性的判断的过程。

第三、批准债务重组计划的要件和步骤。

通过前述案件判词内容的展现和评析，我们可以了解到，香港法院在批准一项债务重组计划时所考虑的基本要件如下：第一，关于管辖权充分联系的认定；第二，对于决议程序合理性的考察。考察角度在于，参与投票的债权人类别划分是否合理，在适当地划分债权人类别的前提下，该计划是否获得必要的法定多数投票；第三香港跨境网，对于决议主体理性因素的判断。即安排计划决议主体是否本着自身利益进行理性的投票；第四，决议所涉法律后果是否惠及各方利益，是否具有正当性。如果法院经过上述四项审查后仍然认为，该项安排计划是一项能够公平合理地保障大多数债权人利益的计划，法院倾向于批准该债务重组计划，且重整相较于清盘程序而言具有一定的优先性。

当前经济大背景下，我国已经从主要直接投资输入国逐渐转变为主要投资输出国和直接投资输入国，增强跨境贸易、投资的可预见性，法律信赖程度是提升我国经济竞争力和综合国力的重要举措之一。于此同时，世行营商环境指标对于全球范围内各国营商环境评估标准的标准化和统一性，对营造和保障我国企业公平参与国际贸易的制度环境提出了更高要求。不同司法辖区之间的破产重整协作虽属于跨境破产制度框架的内容之一，但其重要性直接影响到我国营商环境指标的提升、公平经济秩序的建设及债权人平等保护等问题。本文结合香港跨境破产清算及债务重组的实务经验，建议从以下几个角度加以借鉴：

（一）以主要利益中心标准为基础确定管辖权

目前，全球性及地区性具有代表性的跨境破产规范主要有：1.联合国贸法委制定的《跨境破产示范法》，该法是有限普及主义的典范，围绕本国管理人、债权人、企业在境外国家的权利，以及如何承认与协助他国法院及管理人的破产申请进行规范，已为美国、英国、日本等四十六个国家所采纳；2.《欧盟破产条例》，该法进一步确定主要利益中心主义（COMI）的原则，从法人、个体工商户以及其他个人三方面确定各自的COMI所属地域，同时区分主、从破产程序，引入集团破产程序。此外，还有美国与加拿大之间签订的ALI Principles，以及北欧国家之间签订的《北欧破产条约》等。上述规范之间紧密联系，形成了国际跨境破产领域的一些共识性意见，具体表现在管辖权上，应遵循国际司法礼让原则，以主要利益中心标准为基础，建立主、从破产管辖程序制度。

主要利益中心标准，是指与本案有主要相关联系的地点来寻找并确定管辖权。《跨境破产示范法》认定，在没有相反情况下，推定主要利益中心以债务人办事机构的注册地或个人惯常居住地为标准。《欧盟破产条例》在第三条中界定主要利益中心地是被第三人知晓的、 债务人对其利益进行惯常管理的地点。在我国，基于既往的成文法传统，建议应明确以债务人为主要利益中心，具体指以债务人住所地并结合主要财产所在地判断主要利益中心所在地，避免因过于宽泛和不明确造成司法适用障碍。

（二）建立主、从破产程序制度

对于主、从破产程序制度，在《跨境破产示范法》和《欧盟破产条例》中均有规范性意见。建立该制度的目的与价值在于，使得主破产程序的管理人可以在全球范围内接管债务人财产，辅助程序或平行程序的国家应尊重该国主破产程序地位，作出必要的配合与协助。对香港乃至境外重组程序进行审查时，对相关法院的管辖权审查可以针对主、次破产程序确立不同的认定标准。对主要破产程序下的申请，应明确该程序在整个破产程序中的是否处于控制地位，视情况给予该境外法院协助。对于次要破产程序下的申请，则根据实际情况，建议效力仅能及于债务人位于本国的财产，在不影响本国债权人利益的前提下，次要破产程序中的剩余财产应转移给主要程序。由此既可以解决对于内地跨境破产管辖权的问题，也能够对外地跨境破产及重组承认规则提供明确审查的标准，加强与境外法院的合作。

（三）推定互惠，完善承认境外破产程序的条件与制度

2017年6月，第二届中国-东盟大法官会议在广西南宁市召开，期间发表的《南宁声明》首次提出适用推定互惠的新方式，即根据国家之间的司法合作交流意向和对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况综合考虑，由我国法院先行施惠，促进国家之间互惠关系的建立。该新方式的提出改变了既往司法实践中由一般以外国法院先行施惠为前提的惯例，在原有严格和谨慎的基础上迈出新的一步。

反观香港和内地之间，香港法院曾经在1999年的中芝兴业财务有限公司（CCIC Finance Limited）与广东国际信托投资公司（以下简称广信投公司）及其香港子公司一案中，对内地破产程序提供司法协助。该案中，香港法院认为，内地广信投公司的破产清算程序对于同一类别的境内外债权人平等适用按比例分配原则，根据普通法规则，其他司法区域内已经有全面统一的债务人财产分配程序，则本区域法院不应当再开展会干涉该统一分配程序的司法程序。据此，香港法院批准了内地清算组要求停止对于广信投及其香港子公司的清盘程序。除该案以外，内地与香港之间并无其他关于承认与协助破产清算程序的案件。是否可以基于该案作出事实互惠的认定，或者将香港认定为推定互惠区域，促进与香港之间破产互惠合作关系的建立，有待司法实践进一步探索。

推定互惠，涉及到不同国家、地域、法域之间的司法关系问题，尤其是破产领域，涉及到财产等资源要素在上述国家、地域、法域之间流动性配置和重组，相较于其他外国民商事判决的承认与执行，破产领域的司法协助应秉承更加谨慎的态度，在推定互惠的适用条件上也应较为严格。在适用时，首先，应对外国法进行查明，在了解该司法区域破产司法态度的基础上，判断哪些程序属于主程序，哪些属于附属程序；其次，可借鉴2019年1月18日发布的《内地与香港特区相互认可和执行民商事案件判决安排》的做法，在双方制度有差异的情况下，可以求同存异，考察境内外破产程序中共同的程序要素；最后，如该国立法、司法实践中对于破产主程序的界定与我国破产程序相对应且类似，且属于《跨境破产示范法》国家，可以先行给予互惠。对于有承认我国破产程序先例或在商贸、司法领域合作较为友好国家，亦可以实施推定互惠。

（四）跨境债务重组平行程序的合作

在内地与香港之间就某一债务人或集团公司同时启动相同或类似的债务重组计划时，可以适用平行程序原则，根据具体情况确定主、次破产程序的衔接。如该债务人的主要资产、债务关系、所涉债权人均在内地，则在与香港法院沟通后，确定以内地重整程序为主程序，香港的债务重组程序为次要程序，但对于已经在香港完成的审计、订立协议等工作成果的法律效力沿用于内地。如两地程序互相配合且影响的程度较小，同步进行有利于债权人利益最大化，则且不损及中国司法主权及内地债权人利益，可对于香港进行的债务重组提供协作，确保同等序列受偿人享受平等待遇，促进两地法院在跨境债务重组上良性互动。

总而言之，两地跨境债务重组制度既存在差异，也存在共识，我们的目的，是承认差异，赢得共识，在共同合作的基础上不断推动两地跨境破产承认与合作框架机制的建立。

感谢大家聆听，谢谢。

——跨境破产专题研讨相关链接——