【前言】

近年，由于经济全球化的不断深入，外国企业常驻中国的代表机构日益增加，经济发展的同时也进一步带动了国际人才的频繁交流，我国在对待境外人才流动的问题方面也给予高度的重视、便利与包容，俗话说有流动就必然会有摩擦，随着人才交流密切程度的不断加强，境外人士来我国就业所引发的争议也日趋明显，外籍员工的合规管理问题应逐渐引起企业的重视。

【关键词】

外国企业常驻代表机构；就业证；用工主体；

劳动关系；违法解除；赔偿金

【案情简介】

韩国某科技公司（以下简称“韩国总公司”）2007年通过出具《委派书》的方式，委派香港籍人士甘某担任韩国总公司驻深圳代表处（以下简称“深圳代表处”）的销售部经理职务。委派期间，代表处凭借韩国总公司出具的《委派书》为甘某在深圳市外国专家局成功办理了《台港澳人员就业证》（注：根据2018年7月印发的国发〔2018〕28号文件，港澳台人士自2018年8月份起在内地就业已经无需办理许可证）跨境劳务派遣，许可证上登记的工作单位显示为深圳代表处。

委派期间，深圳代表处的所有工作人员（包括甘某）的工资费用等相关开支均系由韩国总公司先行支付到深圳代表处在国内的银行账户，再由深圳代表处代为支付给甘某个人。委派期间，甘某对外所签署的相关协议文件均以韩国总公司名义出具。

2019年5月1日，韩国总公司向甘某出具《终止委派函》，终止继续委派甘某至深圳代表处担任销售部经理一职跨境劳务派遣，甘某则认为是韩国总公司深圳代表处对其做出了单方违法解除劳动合同的处分，故于2019年5月23日向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求韩国总公司深圳代表处支付违法解除劳动合同的赔偿金、工资及年终双薪工资等诉求。劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了不予受理的决定。甘某不服，遂向深圳市福田区人民法院提起了诉讼。

【争议焦点】

1、甘某与韩国总公司深圳代表处之间是否成立劳动关系？

2、韩国总公司深圳代表处在本案争议中的诉讼主体是否适格？

【观点分歧】

员工甘某意见：1、甘某认为双方之间有签订一份英文版本的《雇佣合同》，且其每月的工资由韩国总公司深圳代表处按月支付，且《台港澳人员就业证》中的工作单位明确记载了是韩国总公司深圳代表处，故认为双方之间应成立劳动关系。2、韩国总公司深圳代表处无故违法解除双方之间的劳动合同关系，应向甘某支付违法解除劳动合同的赔偿金。3、根据《外国投资管理委员会关于执行中若干问题的说明》第十条之规定，外国企业常驻代表机构如遇特殊情况，经征得当地外事服务部门或劳动部门的同意，也可以聘用港澳地区人员，故认为韩国总公司深圳代表处依法可以作为本案适格的用工主体，也是本案适格的诉讼主体。

韩国总公司深圳代表处意见：1、韩国总公司深圳代表处依法不具备劳动用工主体资格，双方不能也不可能建立合法有效的劳动用工法律关系。根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发[1980]272号）第十一条：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”之规定，韩国总公司深圳代表处并不具备直接劳动用工主体的资格，依法不能直接招聘劳动者，而是必须通过有资质的第三方委托派遣。2、根据《委派书》及《终止委派函》可知，无论是甘某的委派亦或者是终止委派都由韩国总公司以其自身名义直接向甘某个人作出决定，韩国总公司深圳代表处对甘某的所有行为均系在受韩国总公司委托授权的前提下进行的，自始至终亦从未对甘某实行任何法律意义上的劳动用工管理行为，双方之间不存在任何事实劳动关系。3、根据外专局出具的档案资料显示，甘某的《台港澳人员就业证》的取得是按照境外企业跨境派遣的方式依法申报办理的，而不是依据双方之间的《劳动合同》申请，申办就业证方式的不同足以证明双方之间不存在也没建立过任何劳动用工法律关系。4、韩国总公司深圳代表处不是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的用人单位，也并非本案的适格用工主体。双方之间的法律关系不适用我国劳动法律、法规的管辖及调整，韩国总公司深圳代表处在本案中依法属于诉讼主体不适格，理应驳回甘某的起诉。

【法院裁判结果及观点】

法院审理认为，韩国总公司深圳代表处不是《劳动法》规定的用人单位，不具备经营资格，甘某起诉韩国总公司深圳代表处要求其支付有关赔偿金、工资等费用，属于诉起诉主体不适格，根据《劳动法》第二条、《民事诉讼法》第一百一十九条第四款、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定驳回甘某的起诉。

【律师分析及意见】

在上述案例中，由于员工方错误理解境外人士在我国就业的相关管理规定，导致其与公司方产生纠纷，也给公司方造成了一定的诉讼成本损失。在实务中，究竟外国企业常驻代表机构是否可以成为适格的用工主体？双方办理了就业证是否就意味着已经建立了劳动关系呢？考虑到台港澳人员到国内创业或就业已无需再行办理就业许可，以下我们主要针对外籍员工为例展开探讨。

首先，根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人来华就业需要申请办理就业许可，并获得《外国人工作许可证》，才可以认定该外籍员工在我国属于合法就业。若外国人、无国籍人士未依法取得就业许可即与中国用人单位签订书面劳动合同，该劳动合同也应归于无效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十四条第一款之规定是不予认可双方之间存在劳动关系的。另，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）第五十三条也规定，未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。

其次，外国企业常驻代表机构根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条之规定，并不具备劳动用工主体资格，依法不能直接招聘劳动者，而是需要通过有资质的第三方外事服务单位委托派遣。以这种方式招聘的员工，外事服务单位、劳动者和常驻代表机构分属劳务派遣的用人单位、劳动者和用工单位的角色，故此时外籍员工系与外事服务单位之间存在劳动合同关系，但与常驻代表机构之间仅系劳务派遣用工的法律关系而非劳动关系。由于外国企业常驻代表机构依法并不具备经营资格，若选择直接用工则可能构成《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的非法用工，不仅依法需要向劳动者承担支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的法律责任，若给劳动者造成损失的，仍应当承担赔偿责任。另，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十三条也明确规定，外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。在本案中，甘某因为是由韩国总公司直接聘用并委派至深圳代表处工作，且委派期间均系由韩国总公司实际进行用工管理并支付薪酬，故韩国总公司深圳代表处与甘某之间并不可能建立劳动关系，也不构成非法用工条件。

再者，就业证的申报办理方式也是作为认定双方之间是否成立劳动关系的一个关键问题。一般情况下，依法办理并取得就业证的方式有两种，第一种是国内具有用人主体资质的单位持与该外籍人员签订的《劳动合同》去申办，另一种则系由境外企业出具《派遣函》或《委派函》，国内机构持该函件进行申办。回归本案，甘某的就业证系根据韩国总公司出具的《委派函》申请办理的，而并非以《劳动合同》作为申办资料，即此时甘某取得就业证的渠道应该是依据跨进派遣的方式获得，虽然就业证上登记的用人单位为韩国总公司深圳代表处，但并不能据此认定双方之间存在或建立有劳动合同关系。进一步分析来看，我们认为，即便外籍员工的就业证合法有效，但就业证并不等同于劳动合同关系的凭证，而仅仅系外籍人员在国内可以从事有偿劳动的一个法律证明文件而已，举一个例子来说，男性外籍员工如果达到60周岁，按照我国的法律规定其即已丧失作为劳动者的资格，依法此后也不能与国内用人单位继续建立合法有效的劳动合同关系，而应该归属雇佣法律关系，但此时该外籍员工的就业证也许仍在有效期内，通过这个例子也许大家就能更清晰明了地理解就业证和劳动合同、劳动关系的区别与联系了。

最后，司法实践中认定双方之间是否成立劳动关系、雇佣关系或其他关系，除了相关合法就业的证件外，仍需考虑工资福利的支付、社会保险的缴纳、业务工作管理、业务性质等要素进行综合认定。在上述案件的庭审过程中，法庭也就甘某的工资支付方式及工资来源、是否购买社会保险、担任的职务及履职的情况等多方面进行了询问、调查以判定员工甘某与韩国总公司深圳代表处之间的关系，并最终驳回了甘某的起诉。

我们建议，外国企业常驻代表机构可以在充分审查境外人士背景的情况下，根据用工实际情况需要及利弊衡量后，选择合适的方式聘用境外人士。同时，需要注意规范境外人士的用工手续，提高用工风险防范意识，尽可能签署书面协议，以明确多方的权利义务，减少纠纷的产生。