2020年的冬天，新冠病毒在华夏大地肆虐，中国医疗护卫先锋临危受命战斗在艰苦的第一线跨境融资现状，政府机关、志愿者和普通民众咬紧牙冠坚守着隔离地带，全中国人民紧紧团结在一起抗击疫情。

在这个宁静而躁动的春节假期，法律工作者们已经沉下心来，解析疫情背景下不可抗力和情势变更的法律分析，笔者也不禁想到了跨境融资必谈的一个法律条款“重大不利影响”（Material Adverse Effect）。

“重大不利影响”曾经是一个让人厌烦的法律概念。每当我们在谈判桌上就此对垒，双方都容易因长时间的拉锯陷入茫然，经过数小时的缠斗，大家逐渐进入了不知所云、鸡同鸭讲的状态。有人说这可以类比不可抗力，有人说这是主观臆断缺乏公允性，有人说这是合同的文字游戏无处生根。但如今身处疫情的我们，才意识到交易合同中的“重大不利影响条款“的运用场景是那么的触手可及。以下我们将对此条款的内容和谈判要点进行分析。

一、重大不利影响条款的内容

我们先给出重大不利影响在国际银团贷款协议中的标准定义供大家参考：

"Material Adverse Effect" means in the reasonable opinion of the Majority Lenders a material adverse effect on:

“重大不利影响”是指根据多数贷款人的合理判断对下列事宜具有重大不利影响的情况：

the business, operations, property, condition (financial or otherwise) or prospects of the Group taken as a whole; or

集团整体的业务、运营、财产、财务及其他状况或发展前景；或

the ability of an Obligor to perform its obligations under the Finance Documents; or

义务人履行其在融资文件项下义务的能力；

the validity or enforceability of, or the effectiveness or ranking of any Security granted or purporting to be granted pursuant to any of, the Finance Documents or the rights or remedies of any Finance Party under any of the Finance Documents.

融资文件的有效性和可执行性，或融资文件所设立担保的有效性及其顺位，或融资方在任何融资文件项下的权利或救济。

读到这个定义后的第一感觉可能是“重大不利影响”包罗万象，边界不清。根据我们过往谈判的经验，以国际银团贷款的交易为例，交易双方对于“重大不利影响“条款主要存在以下顾虑：

银行借钱给公司，担心公司以后情况恶化还不上，要求在合同中约定，如果公司情况恶化银行要抽贷，并要求公司采取重大决策前征得银行同意；

而公司担心在贷款协议履行过程中由于自身经营上出现任何暂时性或非重大的问题因被银行行使“重大不利影响”条款而陷入资金困局或经营受阻；

面对公司的上述反对意见，银行表示其仅会在影响贷款安全的重大不利情况发生时行使作为债权人应有的权利；

公司的律师会提出在贷款协议中明确约定构成重大不利的事项且将公司认为不构成重大不利事项的情况排除。

于是，“重大不利影响”的定义跃然纸上，并遍布整个贷款合同。

实际上重大性条款（Materiality）在投资协议、合资协议、基金信托保险等投融资交易文件中都司空见惯，相信交易律师们对此非常熟悉，经常参加谈判的各位银行家、投资人和融资方对此也耳熟能详。通常来说，对于投融资交易中的权利义务约定，各方为了达成交易都同意抓大放小从而降低交易成本，问题是何为大何为小呢？由于商业环境的复杂性和可变性，除了一些双方能够明确列出的大事，还有很多情形是难以列举或无法预知的，因此有了重大性（Material）的界定，但这个概括性的形容词往往给各方留下想象的空间和争议的可能性。尽管律师同行们想出了基于合理判断、针对具体事项、导致特定结果等多维度的限定，但现实世界中的不确定性还是如同脱缰野马没法被完全拴住，那就让我们来具体谈谈上面提出的“重大不利影响”的定义，看有多少漏洞可寻：

首先，借款人对于以“银行合理意见”作为判断依据非常抵触，而银行会说我们怎么会做不合理判断来毁坏自己声誉呢。实际上加上这个限定的效果不过是相对弱化银行的举证责任，但能弱化到什么程度呢？各国的裁判机构有不同的把握尺度，也许通过威逼利诱的谈判后写上了这一点其效果也并没有那么美好，但谈判桌上笑到最后的还是在交易中占据强势地位的一方。

第二，将公司“发展前景”的不利影响纳入该定义也是公司通常不能接受的，公司运营状况本就有波动，对于其发展前景的预测没有可靠的判断标准。但银行通常的论据是银行是管理风险的专业机构，风险就是未来的损失，银行不能坐等损失实际发生。

第三，公司可能要求“重大不利条款”只涉及公司，不涉及融资文件项下的其他义务人。这一点容易被忽视但实际上影响深远，有的融资交易中“义务人”范围包括多个甚至几十个公司关联方，甚至延伸到上下游交易对手，这一点的谈判需要当事方格外注意。

第四，双方很可能通过谈判妥协，达成一些具体事项的“归类式列举”，比如重大义务限于支付性义务，或违反财务承诺的指标。但银行也没那么容易妥协，他们往往在列举后加个兜底的“其他重大义务”，公司往往对此表示难以接受。

第五，如果某个重大问题已经有相关第三方承诺负责，银行就无需再对公司施以严苛的要求，比如说项目资产的相关风险已经有保险公司的保单覆盖。但如果引入的第三方责任人的支付信用受到质疑，公司的股东有可能被银行要求提供背书。

最后，公司可能认为交易文件的效力受质疑并不一定导致银行利益受损，在具体交易中如果银行并不强势，有可能接受这个观点。

上述分析并不能穷尽所有的谈判要点，但可以作为双方的主要谈判清单，然而项目情况千差万别，具体问题还得具体分析。

二、重大不利影响条款的运用

我们在第一部分介绍了重大不利影响的概念和基本谈判要点，接下来我们就公司的业务面临类似本次疫情的突发事件而受到发展限制甚至被暂停的情形讨论一下公司如何面对债权人或投资人的质疑。

国际惯例中约定“重大不利影响”比一般的法定不可抗力要宽泛不少，看上去公司可能随时面临金融机构的撤资风险。但是公司在遇到问题去向银行申请豁免之前可以先查看下融资协议的约定，从以下角度确认是否有抗辩的空间：

突发事件的确有临时性重大影响，但短期受影响对于公司的长远发展而言有可能并不算“重大”。一个十年左右的长期贷款在履行期限内因为公司暂时的困境导致银行提前收贷可能最终导致两败俱伤，银行作为债权人也应当着眼长远，不应轻易主张提前收回融资。

银行需要判断公司的还款能力是否真的受到影响，是阶段性影响还是持续性影响，是流动性困难还是毁灭性打击，武断的宣布收回贷款不但影响银行声誉，也可能因为公司的现实资金情况没法短期套现，而公司找到其他资金来源后选择不再与该银行合作，银行可能会永远失去该客户。

在公司遭遇问题时，银行通常会以双方既已达成的融资文件为基础拟与公司达成有效的解决方案，此时公司需要尽快提出完善的解决方案，形成供金融机构评估风险的依据，而银行很可能向公司要求额外的增信措施。公司可以从自身挖掘新的资产或权益担保作为过渡期的增信，也可协调股东、政府或其他第三方提供增信或背书。

通过上述分析，我们更希望读者能够意识到任何合同条款的约定都有其内在逻辑，但不一定能在突发事件出现时给出明确的脱困路径。即使经过律师不断打磨的法律条款由于语言本身的伸缩性和语义背景的可变性而难以做到完全的周延和精确，因此出现实际问题了还需要重启谈判来找到出口。重大不利影响不是尚方宝剑也是不免死金牌，只要双方能找到共赢方案，一切都是可谈的。

如果双方不能妥善达成处理方案，将争议提交相关法院或仲裁机构去裁判往往是最后无奈的选择，而对于当初起草“重大不利影响”条款的律师团队来说，其工作成果将正式面临司法实践的检验。

我们来看看以下两个国外案例中对上述条款的评判。

案例一：

西班牙的一家基金作为贷款人向一家房地产开发商（”借款人“）提供授信并签订了适用西班牙法的贷款协议，在贷款协议项下借款人作出了“债务人自贷款协议签订之日起的财务状况不存在重大不利影响”的陈述。在贷款协议履行过程中，贷款人认为借款人违反了前述陈述构成贷款协议项下违约，并就此向英国高等法院提起诉讼。英国高等法院在该案判决中从普通法的角度对重大不利影响（MAE）条款进行了详细的解读：

由上述普通法法院的观点来看，和我们之前从谈判经验得出的要点基本一致，法院在尊重当事方的合同约定的前提下，以财务及支付义务、不能预见性和长期影响为认定因素来确定是否构成重大不利影响。但法院有时也会充分行使其自由裁量权。

案例二：

在Cukurova Financial International向Alfa Telecom Turkey提供贷款的案例中跨境融资现状，借款人与其他相关方在股东协议下产生争议且经仲裁后败诉，贷款人随即以借款人发生重大不利影响为由起诉主张贷款提前到期。英国法院认为由于贷款协议中规定“贷款人有权依其自身判断是否发生重大不利影响”, 英国法院根据相关证据确信贷款人依据贷款协议作出的认定是诚实且理性的，并支持了贷款人的主张。法官在该案件中并没有给出量化考察标准，而是从整体趋势上做出定性判断。

综上所述，为了在投融资合同中明晰重大不利影响的适用范围，各方需要在律师团队的帮助下仔细斟酌，结合项目的具体情况来制定公平的条件，既能达成商业交易，又能减少未来风险的不确定性，即使遭遇新冠疫情这样的突发事件也能应对自如，进退有度。

The End

作者简介

原挺 律师

北京办公室合伙人

业务领域：银行与金融, 资产证券化与金融产品, 一带一路与海外投资

王雅洁 律师

北京办公室金融部