王乐 上海市海华永泰律师事务所律师助理

王琪 上海市海华永泰律师事务所律师助理

余盛兴 上海市海华永泰律师事务所律师，高级合伙人

内容摘要：随着互联网经济繁荣发展，越来越多的企业或个人实体选择以互联网作为开拓市场的重要渠道。但是，目前互联网经营方面的合规建设尚未与互联网的发展情况相匹配，使得在互联网进行经营的主体面临更加不确定的合规风险。对此，应当厘清跨境信息服务的基本概念，明确跨境电商平台经营的合规要求。通过梳理我国互联网信息服务管理的立法现状、整理目前跨境电商平台管辖权的研究情况、总结大型电商平台证照申请情况，对调整经营许可证适用范围提出了切实可行的建议，推动跨境电商平台的合规经营。

关键词：跨境电商平台 跨境信息服务 互联网信息经营许可证 合规

引言

据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年12月，我国IPv4地址数量为38923万个，IPv6地址数量为57634块/32。我国域名总数为4198万个，网站数量为443万个，网页数量为3155亿个，移动互联网接入流量消费达1656亿GB。我国网民规模达9.89亿，较2020年3月增长8540万，互联网普及率达70.4%。我国互联网的发展可谓欣欣向荣，势不可挡。伴随着互联网经济的繁荣发展，越来越多的企业或个人实体选择顺应时代发展，以互联网作为开拓市场的重要渠道。

但显然，我国在互联网经营方面的合规建设尚未与互联网的蓬勃发展相匹配。这虽然不代表互联网可以成为法外之地，但也使得在互联网进行经营的主体面临更加不确定的合规风险。因此，在我国境内从事信息服务业务的主体必须时刻关注互联网经营的立法及实务动向，以期互联网经营的每一步都在红线以内。但，如果在互联网经营活动中存在涉外要素的情况下，包括但不限于经营主体涉外，经营内容涉外，或服务对象涉外等，互联网运营主体应如何进行合规？境内的法律应当如何理解与适用？在何种情况下可以主张不受境内法律约束？本文将以电商平台为切入点，讨论电商平台在涉及境外互联网信息经营场景下申请互联网经营许可或进行备案时面临的监管困境。

一、跨境信息服务

《互联网信息服务管理办法》第4条明确规定，“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”那么，何为互联网信息服务？

《互联网信息服务管理办法》第2条及第3条规定，“互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动，非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。”可见，区分经营性和非经营性的标准在于经营主体是否通过互联网有偿提供信息。如果上网用户需要向经营主体支付费用来获得信息或者服务活动，则该经营主体提供的为经营性互联网信息服务。实践中，本文所讨论的电商平台应当被归为经营性互联网服务，应当取得有关部门申请互联网信息经营许可证。通常，电商平台经营者会将证照信息放在网页最底部进行公示。但笔者认为《互联网信息服务管理办法》概括总结式的定义不足以将整个互联网服务进行分类。例如，“有偿提供”的定义尚不具体。以京东购物网（域名为）为例，用户仅仅只需要点击网址即可获取购物信息，甚至不需要注册会员，是否可以理解为向上网用户提供无偿提供信息服务？显然，立法中的定义尚不完善。但本文将基于电商平台即为经营性互联网服务的大前提，把主要的目光放在另一个模糊地带--跨境电商服务。

跨境服务是指从一成员方境内向另一成员方境内提供服务，其中的“跨境”是指“服务”过境，通过电讯、邮电、计算机联网等实现，至于人员和物资在现代科技环境下则一般无须过境。而在跨境信息服务场景下，跨境的是“互联网信息服务”，即通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。跨境电商平台即属于跨境信息服务的一种。2018年，世界海关组织发布了《跨境电子商务标准框架》。该标准框架主要是把跨境电子商务理解为针对个人消费者参与的跨境交易活动，也就是我们通常理解的跨境网络零售。之后，“跨境电子商务”演变为所有技术驱动的国际贸易。

按照我国法律规定，在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动的，必须遵守《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》办理互联网信息经营许可证。根据现行法律规定，互联网信息经营许可证实际上是指由各地电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。我国工业和信息化部发布了《电信业务分类目录》，将电信业务分为基础电信业务（A类）和增值电信业务（B类），并在每个大类下根据不同业务特征细化成多个小类别。电商平台主要涉及其中两个类别，B21类在线数据处理与交易处理业务（EDI许可证，electronic data interchange）和B25类信息服务业务（icp许可证，Internet Content Provider）（以下合称“经营许可证”）。

但是，对于跨境电商平台，经营许可证是否也为必备证照？中国政府对跨境互联网信息服务是否有行政管辖权以及该管辖权是否存在限度？本文将从立法、实务已经学理三个角度探讨跨境电商平台申请经营许可证的必要性以及实操困境进行分析。

二、跨境电商平台经营合规要求

电商平台一般具备信息收集与处理、信息发布、线上交易、及时沟通等功能，多为综合性服务平台，这些服务均落入上文所述在线数据处理与交易处理业务以及信息服务业务的范畴中。因此，根据需求，电商平台经营者需要根据平台业务范围确定申请何种许可证。本章将从许可证覆盖业务范围以及申请主体两方面分析电商平台应如何进行合规。

1.判断电子商务平台需要申请何种经营许可证

根据《互联网信息服务管理办法》，企业从事经营性互联网信息服务跨境电子商务执照，依法应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。其中所称“经营性互联网信息服务”，在实践中主要包括利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其他网上应用服务等方式获得收入的互联网信息服务。而电商平台在申请经营许可证时，首先需要判断经营者提供的服务类型，并且根据服务类型申请相对应的许可证。

笔者在处理一家外商投资企业运营电子商务平台时，通过对该商务平台的运营内容进行分析，发现其作为一家B2C跨境电子商务平台，无论是作为商家的自营型平台还是作为中介的服务型平台，均有陈列与展示产品、服务等方面信息的作用以吸引买家线上订购。该等信息的提供应归属于我国《电信业务分类目录》中B2（第二类增值电信业务）项下的B25“信息服务业务”类电信业务，即通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。信息服务的类型按照信息组织、传递等技术服务方式，主要包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。同时，该电子商务平台同时利用与互联网相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。因此，该企业应当申请B21类在线数据处理与交易处理业务（EDI许可证，electronic data interchange）和B25类信息服务业务（ICP许可证Internet Content Provider）。

除此之外跨境电子商务执照，根据电商平台的经营范围，可能还要申请图书、医药等特定种类的许可，因本文仅讨论ICP经营许可证，故在此不做赘述。

2.外商企业申请ICP经营许可证的困境

根据有关规定，贵司（或关联公司）可通过工业和信息化部政务服务行政许可业务受理系统提交线上申请材料，由企业注册地所在省、自治区、直辖市的通信管理局进行审批，ICP许可证的审批前置条件即为域名备案（下称“ICP备案”），这也是每个网站无论类型应当办理的备案手续，如果网站未进行域名备案，极有可能被查处以后关停。ICP备案不收取任何手续费，可自行联系服务器提供商或备案官方网站进行备案。具体递交材料可详见《电信业务经营许可管理办法（2017）》和该证照申办地主管部门的相关政策，在此不赘述。

但根据笔者与当地工信部相关负责人联系，得知ICP许可证暂不对外商独资公司开放申请（在某些自贸区设立从事应用商店业务的外商独资公司除外）。在此情况下，外国投资者仅可通过外商投资企业经营电信业务申请审定程序以申请ICP许可证，或者在中国设立中外合资电信企业作为申请及运营主体，且该合资主体股权穿透后外资比例最终不超过50%。例如在中国大陆地区申请及运营“卓越亚马逊”（服务器放置地为北京，ICP经营许可证合字B2-20090004）网站的亚马逊卓越有限公司，其外资比例为40%。若以合资主体进行申请，外资ICP许可证申请流程平均审批周期为4至6个月，成本高、耗时长；同时，如使用中国大陆境内服务器则应关注该申请主体也应系大陆境内服务器租赁协议（建议租用大陆境内服务器如阿里云、腾讯云等）的签署方。

除以中外合资企业作申请主体外，另一种ICP许可证的申请方式为通过新设或已存续的非股权关联内资公司作为ICP许可证的申请主体，该等方式审批时限较短且成本较低。以效率优先的角度，如需新设内资公司，北京或上海作为该内资公司（申请主体）的注册地较为便利，向北京或上海通信管理局递交申请后，约为20至40个工作日办结，其中北京管局的行政审批对公司的经营范围无限制应为更加便利。此外，江苏、黑龙江、广东省通信管理局也可办理此类业务。ICP许可证成功申报后，除电脑客户端外，贵司后续如拟开发移动数据端均可使用同一ICP许可证。但实践中需要注意的是，以上述新设或已存续的内资公司作为申请主体时，该内资公司的股权结构应受到《外商投资电信企业管理规定》第2条、第6条在股权方面的穿透核查，如该公司股权经向上层次穿透含有任何外资成分，则该公司（作为申请主体）仍应通过外商投资企业经营电信业务申请审定程序来申请ICP许可证，不再适用内资公司ICP许可证申请流程。

由此可以看出，外商独资企业如果想要以自己名义在境内从事互联网信息服务，会面临无法申请ICP许可证的情况。为了进一步了解实务操作的现状，笔者反复咨询了业界人士（例如阿里云ICP证照办理人员），且派律师赴上海通信管理局窗口进行咨询，得到如下反馈：中国大陆境外空间运营的网站（即，使用国外或港澳台地区服务器并注册国外或港澳台地区域名）无须在中国主管部门进行域名备案及ICP备案/许可，但应遵守域名注册所在地相关法律法规。但对于外商独资企业是否可以视同为外资企业，以及可以通过何种方式运营互联网信息服务平台均未做出正面回应。因此，现阶段，外商独资企业为了降低合规风险，暂时无法在境内直接运营互联网信息服务平台。

三、我国立法现状与缺失

笔者首先对现行立法中的对管辖权的相关规定进行梳理。我国现行法律主要通过由国务院发布的《互联网信息服务管理办法》《电信条例》以及由工业和信息化部发布的《电信业务分类目录》来调整与经营许可证的申请有关的事项。

《互联网信息服务管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法。”《电信条例》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事电信活动或者与电信有关的活动，必须遵守本条例。”因此，笔者认为首先应当正确理解“中华人民共和国境内”这一表述的具体含义。目前我国尚未出台《互联网信息服务管理办法》和《电信条例》的实施细则，没有从互联网信息管理或电信业务的管理的角度出发解释如何区分“境内”与“境外”。

2021年1月8日，国家网信办、工信部和公安部联合起草了《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）并向公众征求意见。《征求意见稿》对原《互联网信息服务管理办法》的内容做了大量补充和调整。其中，对于本文来说，最重要的一点在于，扩大了原《互联网信息服务管理办法》的适用范围，增加了域外效力。《征求意见稿》第二条第二款规定，“中华人民共和国境内的任何组织和个人利用境内外网络资源向境内用户提供互联网信息服务，应当遵守本办法规定。”如果《征求意见稿》可以顺利实施，则明确了“境内”的含义包括两个方面，一是互联网信息服务提供者在中华人民共和国境内；二是向境内的用户提供服务。特别强调利用境外服务器或其他资源提供互联网信息服务的情况仍然属于管理的范围，将互联网信息服务的管理范围适当延伸到境外。

虽然修改后的《互联网信息服务管理办法》尚未正式实施，但是《征求意见稿》作为反映立法趋势的一部文件仍具有很强的借鉴意义。但是在《征求意见稿》的基础上，笔者认为仍有以下几个问题尚未得到明晰的解释。何为中华人民共和国境内的任何组织和个人？从何种角度判断该组织或个人位于境内？何为向境内用户提供互联网信息服务？是否需要以故意将国内用户作为目标用户为前提？笔者将通过对比企业所得税法有关“境内”“境外”的规定对上述问题进行探讨。

根据企业所得税法的规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。其中，企业分为居民企业和非居民企业。居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税，而非居民企业根据是否在中国境内设立机构、场所的不同情况，需要缴纳所得税的来源不同。划分居民企业与非居民企业的标准并非简单的是否依照中国法律成立，对于非在中国境内成立的企业，以实际经营管理的机构是否在境内作为是否为居民企业的标准。另外，关于所得是否来源于境内，企业所得税法也做出的具体规定如下。

由此，可以看出判断所得来源地的标准是根据与收入所得最紧密联系的地点确定。

基于上述梳理，笔者认为对判断上述两个问题具有参考价值。首先，判定境内的互联网信息服务经营者的标准可以不依赖于经营者的注册地或依据哪个国家的法律设立，而是要根据经营者的实际管理机构位于何处来判定。但不同于企业税收，互联网信息服务的提供对经营者的地域的要求更低。所以，可以结合互联网信息服务提供的特殊性对境内经营者做适当的扩大解释。其次，同样可以参照与收入所得最紧密联系的原则，对向境内用户提供互联网信息服务做出更细致的解释。可以通过判断互联网信息服务的内容是否和境内用户形成紧密联系，以及是否有一定数量的用户访问互联网信息来决定是否该服务是向境内用户提供。

但所有的判断标准都需要通过不断实践，以形成最适用于我国互联网信息服务管理现状的方式。

四、跨境电商平台管辖权的学理研究

与传统的国际民商事管辖权的确定不同的是，电子商务的活动难以确立边界，也更难通过传统的连接点来确定管辖权。但从我国立法现状来看，现阶段更多地倾向于通过“地域管辖原则”以及“行为人的确定”来确定管辖权。笔者通过对学理研究中对“在境内从事互联网信息服务活动中”的“境内”一词的理解做出整理研究。

（1）以主体为标准，即只要业务或平台主体不是中国境内企业，则不被视为“在中国境内从事互联网信息服务活动”；

（2）以服务器为标准，即只要服务器设在中国境外，则不被视为“在中国境内从事互联网信息服务活动”；

（3）以业务实质运营为标准，即如果业务或平台实质性在境外运营，则不被视为“在中国境内从事互联网信息服务活动”；

（4）以其用户或者主要交易对手是否在中国境内为，即如果平台的主要或大量交易对手（例如买家、卖家等）位于中国境内企业，则构成“在中国境内从事互联网信息服务活动”；

（5）以是否向中国境内主体提供信息服务为标准，即只要平台向中国境内企业或个人提供了信息服务或者收集了信息（例如用户注册），则被视为“在中国境内从事互联网信息服务活动”。

（6）综合学说，即使用两种或两种以上标准综合进行判断，例如业务或平台主体不是中国境内企业，同时服务器也设在中国境外，则不被视为“在中国境内从事互联网信息服务活动”。

以上标准均有合理性，但因缺乏统一标准，中国各地的实施准则可能有所不同，无法对从事跨境互联网信息服务的经营者进行明确的指导，同时也约束了政府在互联网领域的管辖权。

五、大型电商平台的证照申请情况实证研究

经营许可证是电商平台在中国境内从事互联网服务经营的必备证照。为了更好地扩宽市场，现在一些大型电商平台普遍存在跨境经营的情形，其中包括境外电商平台向境内提供服务，或者境内电商平台向境外提供服务。它们是否申请和获得ICP许可证呢？基于上文立法和学理两个角度对跨境电商平台申请经营许可证的分析，笔者认为跨境电商平台的经营者从控制合规风险的角度，有必要申请经营许可证。接下来，笔者将从在实务中如何申请经营许可证以及在申请过程中会遇到哪些困境做出进一步分析。

1.京东

京东（JD.COM）的平台运营主体为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，是一家注册于北京的公司。网站IP地址为中国北京。京东（JD.COM）主要向境内消费者提供境内的商品信息、贸易、运输等服务。京东将平台的证照在网站的最下方进行了公示。公示信息显示京东网站已进行了ICP备案，备案号为京ICP备11041704号，该备案号可在工信部官网进行查询。

京东国际（jd.hk）为跨境电商平台，为境内用户提供境外商品信息、贸易、运输等服务，网站IP地址为中国香港。京东国际的平台经营主体为JD.COM International Limited，是一家注册于中国香港的公司。笔者浏览其网页发现，京东国际的网页并未显示有关备案的内容，其公示内容仅包括网页版权信息以及经营者信息，大陆互联网用户可以对其网站进行访问，也可正常使用京东国际的跨境服务。

2.天猫

天猫商城（tmall.com）的平台运营主体为浙江天猫网络有限公司，注册于浙江杭州，是境内经营主体。网站IP地址为中国浙江。天猫商城（tmall.com）主要为境内用户提供境内商品信息、贸易、运输等服务。与京东一样，天猫商城也将平台的证照信息公示于网站最下方，公示信息显示天猫商城具备增值电信业务经营许可证，证件编码为浙B2-20110446。

而主要经营跨境交易的天猫国际（tmall.hk）的平台运营主体为Taobao China Holding Limited，注册于中国香港。天猫国际（tmall.hk）主要为境内用户提供境外商品信息、贸易、运输等服务。网站IP地址为中国香港。天猫国际的网页公示信息与京东国际类似，仅公示了网页版权所有人以及网站的使用协议及相关政策，没有显示其具备中国大陆的ICP经营许可证，但大陆互联网用户可以对其网站进行访问，也可正常使用天猫国际的跨境服务。

3.莎莎

香港莎莎（sasa.com.hk）的平台由注册于中国香港的Sa Sa Dot Com Limited进行经营，IP地址为美国。其网站公示信息仅包括网站版权信息以及网站的使用条款等协议。大陆互联网用户可以正常访问、使用其网站的功能和服务。

4.亚马逊

亚马逊（amazon.com）由Amazon.com Services LLC及其关联公司进行电商平台的运营，公司注册于美国。网站IP地址为美国弗吉尼亚。笔者未在Amazon美国官网上发现其有任何类似互联网经营许可证的公示信息。

亚马逊中国（amazon.cn）是由亚马逊卓越有限公司运营的，该公司为中外合资企业，注册于北京，IP地址为北京朝阳。笔者在其网站上找到了亚马逊中国的增值电信业务经营许可证信息，证件编号为合字B2-20090004。

通过对以上四家知名度较高的跨境电商平台的证照情况研究，笔者总结规律如下：

笔者研究发现，平台经营者位于中国境外时，一般会使用境外服务器，申请境外域名。此时，即使其面对的用户或交易对手位于中国大陆，该平台经营者不需要向中国政府申请ICP经营许可证或进行ICP备案。但当电商平台的经营主体位于中国大陆且使用中国境内服务器时，经营主体则会具备申请ICP经营许可证。从这些即存的跨境电商平台经营主体的实践，笔者认为，虽然法律条文并没有对境外一词进行明确解释，实践中却确实存在一些规律。首先，境内主体使用（租用）中国大陆境内服务器（即电商网络平台的域名注册在中国大陆境内），必须获得经营许可证；其次，境外主体使用（租用）中国大陆境外服务器（即电商网络平台的域名注册在中国大陆境内）从事跨境电商服务，监管部门没有强制要求获得经营许可证（此处特指ICP经营许可证），实践中同类企业也没有获得ICP经营许可证。即如果通过在境外注册实体，并且使用境外服务器，即使此时服务对象是境内的用户，实践中暂时仍然不需要申请经营许可证。上述总结可供准备经营跨境电商平台的经营者参考。

但可以看出，上述操作与《征求意见稿》的立法趋势并不冲突。《征求意见稿》中对“境内”的要求为由境内经营者向境内用户提供服务。如果将“境内”理解为在境内注册，则在境外注册的互联网服务经营者即使向境内用户提供服务，也无须申请经营许可证。但是，是否会出台相应的法律解释对“境内”更为细化的理解尚未可知。互联网信息服务的经营者应当继续关注我国立法的动态。

六、调整经营许可证适用范围的建议

笔者通过整理经营许可证适用范围的立法现状，分析现有理论学说，并结合实践中电商平台申请经营许可证的情况，对我国现阶段经营许可证的适用范围存在的主要问题做出了全面的分析。

针对如何明确“境内从事互联网信息服务活动”中“境内”一词的含义，以及如何以此判断一家互联网信息服务运营主体是否需要申请经营许可证的标准的问题，现行立法没有给出明确的答案，仅可以参照《征求意见稿》来理解当前的立法趋势为要求当境内运营主体向境内用户提供服务时，无论利用境内还是境外的资源，均需要申请经营许可证。但仍然需要对“境内运营主体”做出细致的解释，以及明确“向境内用户提供服务”的内涵与范围。实践中，虽然窗口的通行做法是以申请主体是否在境外以及是否使用境外服务器为判断标准，但是由于没有立法基础作为支撑，难以保证其为实践中的一贯做法。对此，笔者建议从以下两个角度判断电子商务的运营为在“境内从事互联网信息服务活动”。一是电子商务平台的运营主体需要为在境内注册或在境内设有从事该电子商务运营的常设机构或主要管理机构，无论是内资主体还是中外合资主体。二是电子商务平台的主要服务对象是境内的消费者。

因此，在不久的将来，符合以上条件的电商平台经营者，无论是信息服务是否跨境、服务器是否在境外，均需要申请相应的证照以达到合规要求。届时，一些大型跨境电商平台可能需要再次进行网站经营合规。而中国工信部等行政机构的行政管辖权也可扩大至境外服务器等其他资源。当然，具体的实施措施与解释还有待完善，且在未来还需要根据互联网的特性在实践中进行摸索与调整。