原发表于2016年11月22日。

辛正郁按：

对外担保的内涵、效力究竟如何，理论研究及实务应对素未形成共识。本文进路有三：1、紧扣变动性与复合性，提示在发展中正确认识对外担保的本质、作用；2、梳理制度政策、司法立场的演进轨迹，强调尽快确立科学统一的法律评价体系、范式；3、提炼对外担保中公私交错制约的本质特征，呼吁以更为立体实证的视角看待和解决所涉症结问题。

作者的思考由点触线及面，所提建议切中当前民商事审判实务中亟待解决的三大问题，即合同效力的参考坐标、制度功能、成本效益；特殊领域市场主体的行为自由、界限尺度、导向指引；规范未能吻合实践时法律适用的价值取向、效果判断、策略方法。笔锋止而意犹存，当为一篇更大的文章。

作为一种经济现象，对外担保产生于国际经济交往和国际资本流动的需要，随着我国资本流动规模的快速增加及流动性的不断提高，调整对外担保的政策法规必然要随之与时俱进。作为一项法律制度，对外担保既要符合国内法中的担保法律规定，同时还要符合外汇管制和外债管理的行政规定，因而其在担保主体、担保方式、担保效力等方面与国内担保存在着显著差别。对外担保的变动性与复合性，无论是对于对外担保立法，还是对外担保纠纷的司法裁判，均构成了严峻挑战。本文将从基础问题入手，探讨对外担保的内涵与效力，以期对我们应对上述挑战有所裨益。

对外担保的内涵

对外担保并不是一个纯粹的民商事制度，在符合担保法基本要求的情况下，还要受到外债管理和外汇管制的限制。我国1995年《担保法》并未区分国内担保与对外担保，2000年《担保法解释》也仅列出了五类无效对外担保情形，并没有具体规定对外担保的内容。长期以来，对外担保主要是依靠行政管理规范进行调整的，对外担保的内涵自然应从相关行政规范中探求。

我国外汇管理的目标是实现国家外汇收支平衡，而外债管理的目标则是实现国家外债安全，为实现上述动态目标，监管部门需要依据当时的国内经济、金融及外汇形势的变化，出台相应的行政管理政策进行适应性调节。因此，外汇与外债管理领域的行政规范存在明显的灵活性和变动性，相应的，对外担保内涵也呈现出变动发展的特点。

我国对外担保内涵经历了从外汇担保到对外担保，再到跨境担保的发展历程。（本文之所以使用“对外担保”这一表述，主要因为现行有效的《担保法解释》和《外汇管理条例》等法规使用的都是对外担保，现有学术讨论也大多使用这一概念，故为表述方便考虑，本文在宽泛意义上使用“对外担保”展开讨论，并非特指某一特定阶段的担保类型。）

第一阶段：外汇担保

对外担保的专门立法始于1987年《关于境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》，此后，国家外汇管理局于1991年发布了《境内机构对外提供外汇担保管理办法》。在该阶段，外汇担保仅指担保人以自有外汇资金向债权人提供保证的行为。

第二阶段：对外担保

1996年《境内机构对外担保管理办法》（以下简称1996年《办法》）是最早使用“对外担保”概念的法规。根据1996年《办法》及实施细则，对外担保，是指中国境内机构（担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，或者以《担保法》中规定的财产对外抵押或者以《担保法》规定的动产和权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（受益人）承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务；或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质押物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。值得注意的是，2000年《担保法解释》即是吸收了1996年《办法》及实施细则关于对外担保的规定。

2003年《外债管理暂行办法》规定，对外担保，是指境内机构依据《担保法》，以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。

2010年《关于境内机构对外担保管理问题的通知》（以下简称2010年《通知》）规定，对外担保，是指境内机构（担保人）根据《担保法》、《物权法》及《境内机构对外担保管理办法》的规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（受益人）承诺，当债务人（境内外机构）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理。

以上三种关于对外担保的描述性定义，均采取了“主体立法”与“行为立法”相结合的方式，这一阶段的对外担保具有以下特征：（1）担保主体：担保人为境内机构，且债务人和受益人至少有一方在境外。关于担保人，1996年《办法》对于担保主体采取了“居住地”和“国籍”的双重标准，境内机构向境外机构和境内的外资金融机构提供担保均构成对外担保，但2003年《外债管理暂行办法》取消了“国籍”标准，境内机构向境内外资金融机构提供担保不再视为对外担保，这也是我国逐步取消内外资不平等待遇、取消双轨制的体现。就受益人而言，1996年《办法》将受益人限定为境外机构及境内外资金融机构；2003年《外债管理暂行办法》把受益人确定为“非居民”（包括境外机构、境外自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构，但不包括境内外资金融机构）。此外，境内机构为境外债务人向境内债权人提供的担保也被视同对外担保。因此，只要担保人为境内机构，债务人和受益人其中之一位于境外，即构成对外担保。（2）担保方式：仅限于保证（包括独立保函）、抵押和质押三种方式，排除了定金、留置及其他新型担保形式。（3）担保客体：对外担保针对的是具有外债性质的债务，在担保履约时最终表现为外汇资金的汇出。

上述定义均将担保人规定为境内机构，由此引发出一个问题，我国境内个人能否提供对外担保？

有观点认为，“对外担保”是针对境内机构而言，不能随意扩大到个人，境内个人向境外债权人提供担保的行为不属于外汇管制语境下的对外担保。鉴于我国法律并未明文禁止境内个人对外提供担保，因此境内个人向境外债权人出具的担保，只要债权人接受即具有法律效力，无须经外汇批准或登记（采此种“法无禁止即可为”立场的裁判可参见：（2001）沪高经初字第4号、（2006）粤高法民四终字第77号判决书）。

反对观点则主张，在我国实行外汇管制的大背景下，涉及到外汇的行为是“法有明文规定方可为”。从行政规范层面看，个人对外担保实际上经历了从完全禁止到有条件许可的变化历程。具体而言，1996年《办法》及实施细则是在1996年《外汇管理条例》出台后颁布的，是针对当时我国对外担保的实际状况和外汇形势对于对外担保作出的规定。在当时的经济环境下，外汇主要掌握在金融机构和部分企业手中，个人无论是从经济实力，还是从参与国际贸易金融交往的需求和频率来看，都没有被纳入对外担保制度的视野，个人在该阶段根本不具有提供对外担保的担保人资格，1996年《外汇管理条例》关于“只能由符合国家规定条件的金融机构和企业提供对外担保”的限定就印证了这一点。

随着境内个人经济实力的日益提高及其在国际经济交往中的逐渐活跃，放宽对个人对外担保的限制成为一种政策趋势。2007年《个人外汇管理办法》及实施细则规定，境内个人向境外提供对外担保，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续；逐步放开对境内个人提供对外担保的管理，具体办法另行制定。2008年《外汇管理条例》修订，以一般性的报批、登记要求取代了“只能由金融机构和企业提供对外担保”的限定。自此，境内个人有权提供对外担保，且需办理相应外汇登记。但遗憾的是，除2012年《国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知》规定了境内个人与境内企业共同提供对外担保情形下的登记办法之外，由于“有关规定”和“具体办法”始终未能出台，个人对外担保的外汇登记手续客观上是无法办理的。在登记缺乏可行性的现状下，部分法院直接依据《个人外汇管理办法》及《担保法解释》第六条，认定未办理登记手续的个人对外担保无效（例如，（2013）粤高法民四终字第15号、（2010）沪高民二(商)终字第62号），在效果上相当于否定了个人对外担保，此种简单化的处理方式是否符合外汇管制目的，不无争议。

简言之，由于立法的不完善且缺乏可操作性，个人对外担保在我国的法律地位长期处于不确定状态，引发了大量的矛盾判决，对于我国法院的司法权威以及对外担保民事法律关系的稳定产生了消极影响。

第三阶段：跨境担保

2014年6月1日，《跨境担保管理办法》（以下简称“新规”）正式生效。新规废止了1996年《办法》及实施细则、2010年《通知》等涉及对外担保外汇管理的法规，用内涵更宽泛的“跨境担保”取代了对外担保概念。

根据新规，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。跨境担保包括以下三种类型：（1）内保外贷（即担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外），（2）外保内贷（即担保人在境外、债务人和债权人均在境内）和（3）其他形式的跨境担保（例如担保人和债务人均在境内、债权人在境外，或者担保人和债务人均在境内、债权人在境外）。

由于新规只规定境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务，并未明确境内个人能否提供其他形式跨境担保，再次引发了“法无禁止即可为”与“法无明文不可为”之间的争论。我们认为，新规之所以对内保外贷和外保内贷实行登记管理，而豁免对其他形式跨境担保的外汇登记要求，根本原因在于只有内保外贷和外保内贷这两种结构下的担保人履约会新增跨境债权债务，其他形式跨境担保履约只会导致债权人或债务人身份的变更，不会导致国际外汇收支的变化。举重以明轻，既然可能影响国际收支的内保外贷都可以由境内个人提供，显然没有理由排除境内个人提供其他形式跨境担保的主体资格。因此，境内个人可以提供内保外贷，也可以提供其他形式跨境担保。

综上，由于法律规范的不明确，实践中围绕对外担保内涵产生了许多争议，此种认识混乱在对外担保纠纷的司法裁判中，即表现为裁判尺度的不统一。我们认为，判断某特定交易行为是否属于对外担保，不应执着于担保主体是机构还是个人，而是应当根据该行为是否会增加债权人受偿机会（即是否构成“担保”）且可能产生国际收支交易（即是否属于“对外/跨境”）予以判断。

对外担保的效力

1、新规之前的裁判思路及其反思

在2014年新规出台之前，一方面由于对于对外担保内涵存在不同认识，境内个人向境外债权人或者为境外债务人向境内债权人提供担保，是否属于被纳入外汇监管的“对外担保”，未经外汇审批或登记是否会导致担保合同无效，司法实践的态度并不统一；另一方面，由于行政机关对境内机构对外担保的监管要求在不断地进行调整，导致同一类型的对外担保合同在不同时期有不同的效力认定结果（例如银行提供融资性对外保证，就经历了从逐笔审批到余额管理的转变，因而未经审批的该类对外担保的效力，也随之从无效变成了有效），而且由于行政规范变动快、层级低、数量多，裁判机构有时无法及时、准确地获知监管部门对于特定对外担保类型的管理要求，因而加剧了司法裁判的不统一。

虽然新规之前的对外担保纠纷裁判思路并不完全一致，不过主流司法立场还是认为对外担保未经审批或登记应认定为无效，但是我们认为这一立场存在诸多值得商榷之处，现简要分析如下：

（1）“违法=无效”的刚性管制过度限制私法自治

关于对外担保合同的效力，《担保法解释》与行政管制规范之间、不同部门制定的行政规范之间乃至同一部门在不同时期实施的管制规范之间，均存在不同程度的冲突矛盾，“违法=无效”的刚性管制思路自始即面临着正当性的质疑。

例如，最高法院多次明确表态，《担保法解释》是全面吸收1996年《办法》及实施细则关于对外担保合同无效的规定跨境担保，但是1996年《办法》只规定“担保人未经批准出具的对外担保无效”，《担保法解释》将未办理登记的对外担保也认定为无效，扩大了合同无效事由。再如，2003年《外债管理暂行办法》规定对外担保合同“须经登记后方能生效”，即未经登记并非绝对无效，而是处于已有效成立但未生效的阶段。

此外，关于审批与登记对于对外担保效力的影响，国家外汇管理局的态度也并不一致。1999年《关于外债、对外担保补登记有关问题的通知》只强调未经批准或登记的要补办手续，并未规定未经批准或登记的对外担保无效；2001年在《关于转发和执行的通知》（汇发[2001]6号文，现已被2014年新规废止）中，则提出违规对外担保合同包括实质性违规（即未经批准）和程序性违规（即未办理登记），两类违规对外担保均为无效。

我们认为，事前审批作为管制部门对商事交易的直接干预手段，与合同效力挂钩尚属合理，但将未办理事后登记手续作为合同无效事由，未免过分苛刻。外汇管理部门之所以要求对外担保合同须事后登记，是基于其国际收支统计职责，在目的和效力上既不同于产生对抗效力的公示登记，也不同于行业主管部门对交易合法性的确认登记，不应影响合同效力。

“未登记=无效”这一裁判思路的错谬与不合理，在个人对外担保中体现得尤为明显。《个人外汇管理办法》仅要求个人对外担保应办理登记手续，并未要求其须获得批准。《国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知》更是明确指出，外汇局在为个人对外担保办理登记手续时，“不对境内个人的资格条件、对外担保方式和担保财产范围等具体内容进行实质性审核”。《担保法解释》将只做形式审查的登记管理要求作为能导致合同自始、当然、绝对无效的强制性规定，对于私法自治和市场规则的漠视，可谓达到了极致。

（2）“担保无效+损失分担”的裁判思路无法实现管制目标

司法认定未经批准或登记的对外担保合同无效，本意是考虑到外汇局对于对外担保的批准和登记是控制和防范金融、外汇风险的手段之一，为了实现国家外债安全与外汇收支平衡的管制目标，对行政监管权给予司法维护。然而，由于我国担保法关于担保无效后果存在特殊处理规则，法院在以未经审批或登记为由认定对外担保合同无效后，会根据担保人的过错程度判令其承担连带赔偿责任或者不超过债务人不能清偿部分1/2的民事责任（《担保法解释》第七条），外汇管理部门亦认可无效担保合同的担保人可凭借生效裁判确认的责任金额办理对外履约。这意味着，虽然对外担保合同无效，但是担保人至少还是要承担不超过债务人不能清偿部分1/2的责任金额（主流裁判观点认为，担保人未依法办理审批或登记，债权人亦未督促担保人补正担保手续，双方均存在过错，故担保人应对债务人不能清偿部分的1/2承担责任。但也有裁判认为，根据外汇管理规定，申请批准和办理登记的义务人是担保人，债权人对此并无法定义务，所以对外担保合同因手续不完备而无效的过错全部在于担保人，或者，在担保人承诺已获得全部必要批准及登记的情形下，有法院依此认定债权人有理由相信该承诺，对担保合同无效不存在过错，进而判令担保人承担连带赔偿责任。此外，在多个担保人分别提供的担保均因未经批准而无效的情况下，法院会判令担保人各自承担赔偿责任，从而导致多个担保人承担的责任总和超过债务人不能清偿部分的1/2）。

吊诡的是，既然法院将对外担保认定为无效合同的理由是其有可能导致外债并影响我国的外汇储备和国际收支平衡，那么逻辑推演的结论似应是未办理批准、登记手续的对外担保合同一律不得履行，如此方能彻底避免外债增加。法院认定未经批准的对外担保无效而同时又要求担保人承担部分责任的做法，充其量只是减少了外债金额，而且由于在实质上剥夺了外汇局的审批监管权，反而可能不利于防范外汇风险。举例来说，外汇局在决定是否批准对外担保时会审查债务人与担保人的关联关系、对外担保额度、还款资金来源等因素，而法院在审理对外担保合同纠纷时并不会关注此类因素，从而可能导致外汇局认为根本不应发生的对外担保，最终被法院以尊重行政审批权的名义实现了部分履行。

（3）未经批准即无效的司法立场导致背信行为泛滥

主流裁判思路将外汇管理规定不加区分地作为关乎社会公共利益的“强制性规定”，先排除当事人关于准据法约定的适用，进而直接适用《担保法解释》第六条将未经批准、登记的对外担保认定为无效。此种机械、武断的处理路径不仅在法理上难以让人信服（诚如很多研究指出，外汇管理要求并不属于能导致合同绝对无效的“效力性强制规定”），更严重的是，对外担保未经批准、登记即为无效的司法态度产生了鼓励背信的后果。

在许多国际交易安排中，债权与担保都是互为条件或互为对价的关系（对外担保的主债权不仅限于借款，还包括国际贸易产生的债权，如普通的应收账款债权和预付款债权等），在对外担保因未经审批、登记而无效的情况下，债权人无法（或至少无法全部实现）担保权，而债务人（事实上）却无须偿还债务（担保无效常常意味着债权无法实现），此种结果无疑破坏了最基本的公平和诚信。向外汇局申请批准和办理登记是担保人的义务，法院允许担保人以未经批准、登记（即担保人不履行义务）为由主张合同无效，实际上保护了背信的合同当事人，使其可以“合法”地摆脱合同约束。外汇管制目的是否重要到不惜以牺牲诚信为代价加以实现，是否只能采取合同无效这一条路径才能实现，答案恐怕都是否定的。

2、新规之后的规范冲突与司法困境

2014年新规的一大亮点就是将外汇管理要求与跨境担保合同的有效性判定脱钩，在新规施行之后，即使未办理外汇登记，也不影响担保合同的效力。这一变革有两点重要意义：一方面，这是实现人民币自由兑换改革目标的重要举措。改革开放以来，我国外汇管理法律制度是沿着人民币走向自由兑换这一路径而开始演变历程的，实现人民币资本项目自由兑换是外汇体制改革的最终目标。随着我国经济体量和国际资本流动规模的增大，外汇管理部门通过调整外汇监管重点与监管方式，可以显著提高我国资本项目的可兑换水平。另一方面，正如前文所述，外汇管理要求与对外担保效力之间的关系长期处于并不明朗的状态，未经审批即为无效的立场受到了许多争议和批评，因而新规可以看作是监管部门自身纠正“违法=无效”错误观念的一种努力。

虽然新规已明确将外汇管理要求与跨境担保合同的效力脱钩，但最高法院《担保法解释》第六条规定：未经国家有关部门批准或登记对外担保的，对外担保合同无效。国务院2008年《外汇管理条例》第十九条规定，提供对外担保，应当向外汇管理机关申请批准。上述规定至今仍未被修改，且其效力层级高于新规。面对相互矛盾且层级不同的规范，裁判机关在个案审理中究竟该如何适用，不无疑问。

从应然角度来看，新规将对外担保合同效力与外汇管理要求脱钩，无疑是值得肯定的，《担保法解释》第六条以及《外汇管理条例》第十九条的适用前提现已不复存在，最符合逻辑的解决路径显然是修改冲突规定，以实现对外担保领域的法规统一。最高法院已注意到这一规范冲突，其在《关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》【法〔2015〕205号】中提出，法院要密切关注外汇管理体制改革、金融业开放对跨境融资、对外担保等法律行为效力认定思路的影响，适时调整裁判思路跨境担保，适时出台或修改司法解释、指导性意见，保障相关改革的顺利进行。但截至本文成稿时，尚无修改方案出台。（2016年11月22日最高法院发布《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，较为系统地规定了独立保函纠纷裁判规则。涉外独立保函属于对外担保的类型之一，最高法院在2013年《关于审理独立保函纠纷若干问题的规定（征求意见稿）》中曾规定，"我国境内银行开立的独立保函构成对外担保，当事人以该保函未经外汇主管部门审批或登记为由，主张保函无效的，人民法院不予支持。"但是司法解释最终删去了这一规定，最高法院在审批登记与合同效力这一问题上的态度仍不明朗）。

就目前而言，由于《担保法解释》和《外汇管理条例》尚未修改，法院在审理对外担保案件不得不面对两难局面：一边是内容与实践已经脱节但仍属于法院裁判依据的司法解释和国务院行政法规，另一边是更符合市场需求但效力层级偏低的规范性文件，法院究竟该何去何从？若继续按照《担保法解释》第六条将对外担保合同认定为无效，在实体上明显不公平；但若抛开《担保法解释》和《外汇管理规定》，转而适用新规认定对外担保合同有效（实践中已有法院选择适用新规，认定未经批准登记的对外担保有效，可参见（2015）荷商初字第93号判决书），又很可能受到是否存在法律适用错误的质疑。法律适用的无所适从最终必然表现为裁判尺度的不统一，而在当前裁判文书全部上网公开的情形下，当事人乃至一般市场主体对于司法不统一的容忍度越来越低，同案不同判导致的认识混乱也必将随着裁判文书公开而被几何级放大。因此，终结对外担保领域法规冲突的混乱局面，刻不容缓。

体会与建议（代结语）

对外担保涉及外债和外汇管理，是一个兼具复合性与变动性的法律制度。在对外担保纠纷中，司法机关不仅要公正合理地处理交易当事人之间的权利义务关系，而且需要维护我国的外汇及外债管理秩序。长期以来，主流司法态度简单将未经批准或登记的对外担保认定为无效，不利于维护诚信与公平，而担保合同无效后的损失分担方式，又在相当程度上消解了外汇管理部门的审批监管权能。在对外担保定义不明确、法律规范不完备的现实约束下，部分裁判机关从“法无禁止即可为”的私法原则或者外汇管制目的出发，认可了个人对外担保以及特定情形的机构对外担保的有效性，但也由此导致了“同案不同判”的混乱结果。在《跨境担保外汇管理规定》实施后，由于《担保法解释》及《外汇管理规定》未作相应修改，裁判尺度不统一的问题至今仍未得到有效解决。

通过梳理分析对外担保法律规范与司法裁判的演变历程，本文有如下三点体会：

首先，对外担保是一个反思公法管制与私法自治关系的绝佳示例，在判断违反管制要求的私法合同应否无效及其无效后果时，应综合权衡管制目的、经济发展需求以及遏制背信等相关因素，特别是考虑可否通过其他法律措施而非合同无效制度来替代性地维护社会公共利益。

其次，某些特殊领域（如金融、证券、外汇、外债等）中的特定民商事行为并不是纯粹的私法行为，而是吸收了许多行政管制的内容和要求，由于这类管制要求常常规定在效力层级较低的行政规章乃至规范性文件当中，司法在把握市场主体的行为尺度时（法无禁止即可为vs法无明文不可为），必须十分慎重，不仅要考虑法律目的与比例原则，也要将管制政策的远景发展以及裁判结果对市场主体行为选择的导向作用纳入考量。

最后，我国在上世纪90年代中期开始的近十年间，制定了一系列非常重要的民事商事法律和司法解释，但时至今日，即使不考虑法治发展内生的修改完善需求，其中的很多规定也已经与经济环境和市场需求脱节，该如何妥当地处理变动的经济社会环境与滞后的成文法之间的矛盾，值得我们每一个法律人深思。