本文作者：罗建敏，执业律师，北京德和衡（上海）律师事务所跨境电商全产业法律服务团队成员。

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一、引言

跨境电商零售进口作为我国官方确认的个人消费者购买境外商品渠道之一，自2012年底试点，特别是2016年“4.8新政”以来，伴随跨境电商零售进口监管商品逐步明确为个人物品属性，并赋予更为优惠的税收政策，行业发展一直保持稳步向上的态势，据商务部数据统计，近两年跨境电商零售进口年均保持25%以上的增长速度，均大幅高于同期一般贸易进口增长速率。

但作为政策改革的产物，跨境电商自试点起，因其特殊的税收政策及特定的线上交易形式，容易引发涉税走私违规违法行为，尤其是有关主体通过伪报贸易性质，伪造交易、支付、物流“三单”信息，将本应通过一般贸易方式申报进境的商品伪报为跨境电商形式，意图享受较低的进口环节税率，偷逃国家税款，引发危害后果，伪报贸易性质也始终是业内疑虑的敏感话题，同时多数也有“同样国外奶粉，通过个人行邮渠道可能不交税、没事，后面为什么通过跨境电商交税、反而出事呢”这样的困惑。

目前，监管部门对于跨境电商零售进口施行的政策，最早且现行有效的文件要追溯到2016年3月发布的《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税〔2016〕18号），其中对跨境电商零售进口有比较明确的规定，限于通过与海关联网的电商平台交易，实现 “三单”比对，即向海关推送订单、支付单、物流单电子信息且与申报单信息一致。除此之外，则只能通过一般贸易等其他方式申报进口，不能适用跨境电商交易模式。对此，笔者认为在现行政策框架内，除在线下单与通常电子商务交易形式相同外，通过支付机构在线支付是官方定义下跨境电商交易的显著特点。一直以来，行业内关注跨境电商零售进口业务合规的要点，也是集中在如何确保支付单信息的真实性。其中，基于在线支付技术性、开放性的特点，支付机构为跨境电商零售进口业务提供的支付服务非常关键，或者可以更为直接的理解：如果支付单信息符合监管部门要求，则整个跨境电商交易基本没有问题，反之如果支付单存在不真实、伪瞒报等虚假情形，则交易过程肯定会触及违规违法。

二、跨境电商零售进口业对支付机构的监管要求

跨境电商零售进口关于支付机构的监管规定，主要见于商务部等6部委《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486号）及《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（2018年194号）两份文件。核心的内容包括：

1、支付机构属跨境电商境内服务商，应具备相应的业务资质，且对数据真实性承担相应责任。

2、首次规定支付机构应向所在地海关办理注册登记手续，将支付机构电子数据纳入海关监管范畴，并可实施海关稽查。

3、应承担相应的法律责任：一是参与制造或传输虚假 “三单”信息、为二次销售提供便利、未尽责审核消费者（订购人）身份信息真实性等，属违反海关监管规定，依法进行处罚。二是对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三是对不涉嫌走私违规、首次发现的，进行约谈或暂停业务责令整改；再次发现的，一定时期内不允许其从事进口业务，交由行业主管部门查处。

正由于在线支付在跨境电商业务中的关键作用，对支付机构违规提供支付服务、导致出现危害后果的，根据《公告》可依法追究有关法律责任。监管部门实际上已关注到支付机构对于跨境电商交易数据真实性的管理义务，笔者认为这也是规定“先约谈后移交”的原因所在，意味着海关可对以前根本不涉及进出口环节的支付宝、微信等支付企业实施监管，支付机构自带的金融属性中也首次加入了海关监管的元素。

三、跨境电商零售进口业务中支付形式的特殊性

从中国裁判文书网公开的相关判决书来看，近年来跨境电商零售进口涉及走私犯罪的案件，违法行为全部属于伪报贸易性质“刷单”，其中伪造交易、支付、物流“三单”信息是主要手段，特别是第三方支付机构在其中，为跨境电商交易提供资金收付、结算等支付服务，完成线上支付流程，制造、生成相应支付单电子信息向海关推送，是“刷单”行为得以实现的关键环节。此外，行业内存在的跨境电商“一件代发”、“二次转单”业务，比较关注、或者说悬而未决的也是支付单的真实性问题。这其中，因官方定义跨境电商原则上需通过在线支付的形式完成交易，有关商户会“想办法”通过各种方式寻找符合监管要求的支付方式，甚至借道某些无证、非法支付机构完成支付环节。有些属于违法行为，比如虚假“刷单”，而有些并未有明确规定，比如受委托代下单的“一件代发”，订购人、价格等支付信息可能属实，但非原始电子凭证。

上述两种情形可称为“形式支付”，也即只是为满足监管部门要求的支付信息，支付过程中交易流与资金流并不一致，支付的资金源于商户，最终“回流”商户。“形式支付”的结果必然带来不真实的资金流转，这是与通常线上购物模式中支付机构参与交易的最大不同。笔者总结以下特点：

1、与正常的电商交易网络支付不同。通常情况下，通过电商平台购物订购人与支付人基本是同一人，订购人通过本人实名注册的支付账户完成支付，由支付机构与商户结算交易资金。而跨境电商“形式支付”信息中订购人与支付人大多不是同一人，交易过程体现为通过他人代付等形式完成支付，支付人体现为不特定性和无规律性，支付人与订购人也无直接关联。

2、支付形式可能较为单一。在正常电商交易中，支付方式可包括第三方支付、银行快捷支付、二维码支付、账户代付、转账、线下支付等多种支付方式，支付宝、微信、银联支付比较常见。而对跨境电商“形式支付”，一般体现为单一的支付方式，比如只有账户代付、或者二维码支付，这些支付方式在通常的电商交易中并不占主流。

3、某些交易信息会被隐匿，或者无法直接核实。根据海关总署2018年179号公告《关于实时获取跨境电子商务平台企业支付相关原始数据接入有关事宜的公告》，海关需实时核实有关支付真实信息，在《非金融机构支付服务管理办法》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，也明确规定了交易信息的必备要素。而在跨境电商“形式支付”中，支付机构可能会应特定商户要求，通过不同支付机构支付通道的对接，隐匿有关付款人的交易信息，规避海关监管系统的风险判别。

4、交易到款时间比正常网络支付要快。经跨境电商“形式支付”，基本上交易资金即时进入商户虚拟账户中，“T+1”时间根据商户指令提现到指定的银行账户。而正常情况下，通过第三方支付担保交易形式，一般要等到收货人确认收货后，交易资金再由支付结构结算给商户。“形式支付”这样操作的主要目的，是为节省资金占款时间，加快周转速率，降低资金成本。

5、与网络“刷单”的有些手法非常类似。国内电商通过“刷单”提高流量是行业潜规则，实施“刷单”均有专业公司组织操作，行业内有“刷单找死、不刷单等死”的通俗说法。而在跨境电商“形式支付”中，在线支付形成的交易指令，通过刷手“刷单”完成支付，监管部门较难发现，但在支付机构后台数据中，通过有关账户登录IP、支付转化率、单个订购主体退单数量、订单时间与交易时间间隔等信息，可分辨正常交易与“刷单”支付的区别，与对国内“刷单”交易的监控思路一致。

四、案例分析：跨境电商涉税走私违法行为中支付机构面临的重大风险

近年来，央行、银保监会等金融主管部门对支付机构特别是第三方支付机构保持高强度监管态势，2019年第三方支付行业收到监管罚单105张，罚没金额合计近1.5亿元，其中不乏百万、千万级罚单，某第三方支付机构因违反支付业务规定，被央行上海分行罚没5939万元，成为第三方支付历史上的最大罚单。

针对跨境电商“形式支付”的特定要求及特殊性，支付机构为跨境电商零售进口经营者提供“定制化”的支付服务，极易违反有关金融行业法律法规，特别是《反洗钱法》、《非金融机构支付服务管理办法》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等有关支付机构履行法定管理的要求。

比如，某支付机构分公司客户风险评级管理制度落实不到位，未详细了解商户代付业务的真实背景、用途，为陕西某跨境电商企业提供的代付业务明显与商户经营业务不符，被央行西安分行处以罚款。此外，一些第三方支付机构存在未落实反洗钱管理要求、未按规定审核接入商户背景、未按规定审核客户身份信息、未按规定采集业务订单信息以及未按规定报送异常情况报告等情形，在跨境电商支付过程中也会实际存在。以下，以公开查询的涉及跨境电商走私违法案件的判决书为例说明。

（以上仅以中国裁判文书网查询的判决书案情为准，有关分析不代表任何事实或结论）

从上述案例可以看出，基于跨境电商“形式支付”的特殊性，支付机构为这类商户提供支付服务客观上风险很大。虽然目前在网上公开查询的涉及跨境电商走私违法的案件中，没有一家支付机构涉案，支付机构基本以证人（业务人员）、或是以证言（提供数据）的性质体现。但从公开的案情来看，支付机构不仅仅只是理解为商户提供正常的支付服务，对支付机构来说，最大的风险在于刑事责任，有两方面：

1、涉嫌走私犯罪

一是走私共犯。即明知他人通过跨境电商伪报贸易性质“刷单”、实施走私犯罪，而提供支付服务、制造虚假支付信息等帮助行为，协助完成海关申报，构成走私犯罪的共犯。

二是“通谋”型共犯。根据《最高院、最高检、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）规定：可以认定为通谋包括两种情形：（1）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（2）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

如果办案机关将支付机构提供设立的支付账号（账号）、生成的支付单电子信息（海关单证）纳入上述“帮助”事项的范畴，支付机构则可能涉及这类“通谋”型共犯。

2、涉嫌信息网络犯罪

2019年11月1日《最高院 最高检关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件司法解释》（法释〔2019〕15号）施行后，根据《司法解释》第1条2款规定，提供网络支付的支付机构作为“网络服务提供者”，在跨境电商中如涉及上述“形式支付”，造成严重后果，则可能涉及：

以上两类罪名，从法理分析属于广义上可罚的“中立帮助”行为，要与“实行行为的帮助犯”有所区别，后者实际上可以实行行为（正犯）共犯论处。而《刑法》中也明确规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。相比而言，以上两类罪名的罪刑相对较轻（法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制），在“想象竞合”情况下可能以罪刑较重的实行行为定罪量刑。

五、“技术中立原则”与跨境电商支付机构重大法律风险应对分析

“技术中立原则”源于美国知识产权领域中关于软件技术“实质性非侵权用途”可不认定侵权的评判规则，之后逐渐运用于网络技术、电子商务技术领域，实践中体现为由技术支持的网络环境中发生犯罪，可归因于技术中立原则跨境电子支付风险，而不对技术本身进行法律归责。国内比较有影响力的是2013年快播公司传播淫秽物品牟利案，该案中辩方主张“技术中立原则”对犯罪行为无责，但最终未被法官采纳。在电子商务领域，“技术中立原则”衍生出相关联的涵义：法律对电子商务的技术手段一视同仁，不限定使用或不禁止使用何种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。

基于文义解读跨境电子支付风险，可以理解为：跨境电商与其他贸易活动一样，支付方式只是电子商务中的一种技术手段，监管部门将交易方式与在线支付捆绑在一起，可以更为便捷地确保交易主体真实性、实现交易由B端到C端的要求，并非对支付机构附加了额外的法律责任或义务。支付机构经合法成立，具有相应经营许可资质，提供符合监管要求、满足用户业务实际的网络交易方式，与用户签订服务协议，属平等主体间的民事法律关系，因商户自身原因实施违规违法行为，由行为人自行承担法律责任，支付机构可免责。所以，笔者认为涉及跨境电商零售进口走私行为中，在没有确实、充分证据证实参与共同犯罪行为的情况下，考虑到“技术中立原则”的客观属性，支付机构一般不会被认定涉案。

但即使主张技术的客观属性是中立的，也并非无条件地排除提供服务一方的责任。从应用“技术中立原则”的本意来看，排除责任至少应包括：提供方对他人行为并不知晓，没有能力阻止行为发生，主观不存在恶意，无非法获利。根据我国《网络安全法》、《电子商务法》等法律规定，支付机构作为网络服务提供方，有义务在法定要求及能力范围内对网络安全、交易安全进行管理，防范交易风险，从以上有关跨境电商“形式支付”的特殊性、以及支付机构保障支付单信息合规的关键作用看，支付机构持“技术中立”的客观立场有一定探讨空间：

一是支付机构作为使用加密技术、安全认证协议等网络技术手段，搭建数据库、设计支付程序，为用户提供支付服务，本身也是支付技术的使用者。在前述快播公司一案中，法官在判决书中首先认为“技术提供者才属于合法的技术中立责任豁免者，对技术使用主体，需根据其具体行为是否符合法律规定进行判断”。因此，支付机构并非单纯的技术提供者，在使用技术、提供产品过程中如没有尽到法定注意义务，则并不必然属于“技术中立”责任豁免的主体。

二是支付机构对使用网络完成交易的用户负有特定管理义务。借助支付机构在线支付功能，监管部门看重的是支付机构在验证交易真实性方面的法定要求，如《非银行支付机构网络支付业务管理办法》中对第三方支付机构有关身份真实性审核，交易背景核实，可疑、重大交易监控及报告，交易和用户信息的安全保障，特别是反洗钱控制等方面赋予管理义务。支付机构不当履行，应无法利用“技术中立”免责。

三是在跨境电商“形式支付”中，其资金流转不真实的本质特性，决定了与正常的在线支付相比，具有较多、且较明显的区别。而这些区别对支付机构来说，通过其正常运行的后台风控系统，并非难以检测识别，或轻易被蒙骗。不法商户利用支付通道顺利完成交易流程，获取支付单信息，得以实施违法行为。支付机构对这些存在异常交易数据的管理，如存在疏漏，或是执行核实、巡检等不到位、流于形式，履行法定义务不严导致管理疏忽，与危害结果之间建立起因果关系，认定为明知而放任并非没有可能。

所以，基于支付机构的法定管理义务，笔者认为实践中应用“技术中立原则”应有严格限定。在跨境电商行业内对“形式支付”存在市场需求的情况下，支付机构往往陷入一种困境：认为自身提供的是合理的业务，没有额外、异常收费，不用担心，但对于这类业务需要的实际目的可能“心知肚明”、“点破不说破”，疑虑始终有，则潜在风险即在此。

对此，从行业实务角度有以下几点参考建议：

一是充分认识跨境电商业务的特殊性。跨境电商是典型的政策产物，其特定的税制决定了行业内容易发生涉税走私行为。不同于传统线下进出境贸易活动，跨境商品交易所有信息体现为电子数据，可被篡改、伪造、仿制或替换，且成本较低。而基于“三单”对碰的监管要求，支付环节在其中是最难突破的一环，也是最有动力去突破的一环，对于不法利益的追求，势必会有更多“技术规避技术限制”的情况出现。如果支付机构在其中没有坚持“中立立场”，其结果必然是承担相应的法律责任包括刑事责任。

二是关注支付机构特定主体的注意义务。跨境电商业务中，支付机构面临的重大法律风险基本源于主管部门行政规定。根据《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第41条：（1）支付机构的高级管理人员明知他人实施违法犯罪活动仍为其办理支付业务的；（2）支付机构多次发生工作人员明知他人实施违法犯罪活动仍为其办理支付业务的。其中高级管理人员包括总经理、副总经理、财务负责人、技术负责人或实际履行上述职责的人员。对支付机构来说，一块支付牌照含金量巨大，为避免有关个人行为牵连公司正常经营，有必要对特定人员进行风险教育，预设合适的风险隔离措施。

三是加强并落实审慎经营合规要求。笔者一直持“以‘三单’对碰验证交易真实性不一定最优，但最为便捷且可靠”的观点。对“三单”对碰的信任机制是建立在国内金融主管部门对支付机构大量监管要求的基础上，从《反洗钱法》等法律到众多具体的行政法规及规范性文件，对支付机构管理合规设定了科学、严密、系统化的制度框架，尤其要关注中国支付清算协会《支付机构互联网支付业务风险防范指引》《移动支付业务风险防范指引》中的详细说明，比较核心的集中在身份识别、交易背景、交易处理、资金结算、风险控制、反洗钱措施、资金及信息安全等方面。

四是支付业务创新须有“底线”“红线”意识。官方层面的跨境电商业务是进出境监管与金融监管的结合体，支付机构既可能涉及走私等破坏市场经济秩序行为，也可能涉及信息网络管理等妨害社会管理行为。目前，在线支付市场基本被支付宝、微信支付两大巨头垄断，对于其他持牌机构特别是中小支付企业来说，支付业务利润微薄，要么与巨头合作，分享流量，要么开拓中小市场，通过业务创新抢占份额，实现持续发展。中小支付企业面对生存竞争压力，在与身份不明、交易背景不实的B端客户合作中可能会放松、忽视央行有关规范支付创新业务的要求，特别是在违规办理条码支付收单、不按要求结算账户资金等资金收付两端，往往客观上为不法份子提供了通道或便利，而这些要求历来是央行反洗钱控制措施的硬性规定，在此对“形式支付”可能引发的风险后果必须有清楚认识。

作者介绍

罗建敏

北京德和衡（上海）律师事务所

执业律师

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罗建敏律师具有十余年海关事务工作经验，曾先后为多家进出口外贸、及跨境电商行业企业提供综合法律服务，形成涉民事、行政、刑事交叉的跨境电商法律服务产品，擅长领域包括跨境电商、关务合规、海关法律事务等。服务范围包括但不限于企业对外贸易合规审查及法律风险防控、海关行政争议解决、边境知识产权保护、走私刑事辩护等。

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